AMOR NA GESTÃO DOS NEGÓCIOS
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I - DA GESTÃO DE NEGÓCIOS

O Instituto da “Gestão de Negócios”, tratado nos artigos 861 e seguintes do Novo Código Civil e artigos 1331 e seguintes do Código revogado, é sempre esquecido e talvez pouco utilizado, não se verificando mesmo muitas decisões dos Tribunais a respeito. Sinal de ausência de disputas, ou, como diz a doutrina, se apresenta, em geral, em relações jurídicas de menor repercussão e traz o elemento a transitoriedade, face a urgência de algumas ações.

Todavia, em ambos os Códigos o seu tratamento traz particularidades interessantes e curiosas, cabendo-nos referir a duas delas.

Quando estiverem com falta de assunto, vale reler o que abaixo segue, para inserir seu conteúdo entre os temas da “cultura inútil”, ou não...

Antes de tudo, é bom lembrar que a “Gestão de Negócios” no conceito desenhado por Washington de Barros Monteiro, seguindo Clóvis Bevilacqua, “é a atuação desenvolvida por uma pessoa que, espontaneamente, e sem mandato, trata de negócio de outrem. É a administração oficiosa de negócio alheio, feita sem procuração”.

Silvio Rodrigues simplifica o conceito, dizendo que “a gestão de negócio ocorre quando alguém age em nome de outrem, sem ter mandato para tal”.

Os exemplos dados esclarecem melhor:

a) – alguém presenciando estragos em prédio alheio, capazes de o destruir, ajusta em nome do proprietário ausente, mas sem sua autorização, um empreiteiro para o reparar;
b) – ou quando o diretor de uma clínica chama oculista para cuidar de criança ali internada, sem estar autorizado pelos pais da mesma;
c) – ou ainda quando, por ocasião de um incêndio, o vizinho procura apagá-lo, faz remover móveis, contrata seu depósito, providências todas para salvaguardar interesses do dono do prédio.

Os atos foram inspirados por propósitos altruísticos, no dizer de Silvio Rodrigues. E aqui descobrimos a razão do instituto ser pouco usado. Está acabando o sentimento altruístico das pessoas...

Outros sentimentos também acabaram, como veremos.

II - O AMOR

O saudoso Washington de Barros Monteiro, nosso grande mestre nas Arcadas, registra em sua obra que o art. 1338 do Código Civil revogado, era o único dispositivo em que figura a palavra “AMOR”. Vamos reproduzi-lo:

“Art. 1338. O gestor responde pelo caso fortuito, quando fizer operações arriscadas, ainda que o dono costumasse fazê-las, ou quando preterir interesses deste por AMOR dos seus”.
O artigo queria dizer que o gestor tinha mais amor aos seus próprios interesses.
Lamentavelmente, o Novo Código Civil, na redação do artigo equivalente (art.868), abandonou a palavra “AMOR”, por amor ao materialismo, tendo redigido a norma como segue:

“Art.868. O gestor responde pelo caso fortuito quando fizer operações arriscadas, ainda que o dono costumasse fazê-las, ou quando preterir interesse deste EM PROVEITO de interesses seus”.

A redação, a nosso ver, ficou pior e demonstrou mesmo o materialismo machão que tanto foi reclamado e que o Novo Código pretendeu extirpar. Extirpou o machismo ao igualar homem e mulher; ao substituir a expressão “homem” por “pessoa”, mas acabou com o amor na gestão.
E, salvo engano, não há mais a palavra “amor” no Novo Código.

Mas, as curiosidades não param aí. O instituto da “gestão” parece ser pródigo em abrigar curiosos detalhes, quase imperceptíveis.

III – O ABSTIDO E O ABATIDO

O art.1332, do velho Código, usou a expressão “abstido” no final do texto “...não provando que teriam sobrevindo, ainda quando se houvesse abstido”.

Pois bem, no Novo Código, ou porque não entenderam o sentido empregado na redação do velho, ou por erro de grafia, a verdade é que, o artigo 862 que repete o art. 1332, ao invés de “abstido”, usou a expressão “abatido”, o que obrigou Theotônio Negrão e José Roberto Gouvêa a fazer a seguinte nota de rodapé:

“Art. 862: 2. “sic”, deve ser “abstido” e não “abatido” (cf. CC rev.1332)” (“in” Código Civil e Legislação...23ª Edição-Saraiva-pág.199).

Que falem seus redatores! E que volte o amor que está faltando no mundo e que colabora para a ausência de “altruísmo”.

IV – UM CASO PRÁTICO DE GESTÃO DE MÁ-FÉ (OU DE MUITO AMOR!)

Lembramos, para finalizar, o uso do instituto, com uma conduta posterior do gestor de absoluta e surpreendente má-fé, ou apenas de esperteza, aproveitando-se de uma situação de inferioridade da outra parte. Até hoje não sabemos quem falou a verdade.

Eram dois sócios de uma empresa e mantinham contas bancárias individuais e autônomas. A conta de um deles tornou-se negativa de uma certa e elevada importância. O gerente da agência bancária telefonou para a empresa e foi informado que o referido sócio da conta “estourada” estava viajando. O outro sócio, tomando ciência do ocorrido, pediu ao gerente, ainda por telefone, que transferisse o valor de sua conta para a conta do outro sócio e que, quando ele voltasse, se entenderiam. Pura gestão de negócios, pois agiu em nome do sócio ausente, sem procuração, socorrendo-o e evitando prejuízos maiores. Ato bonito, altruístico e “amoroso”.

Ocorre que, por desentendimento entre eles, (ou não, pois até hoje não se sabe), o sócio gestor reclamou do Banco a transferência e pediu o estorno, alegando que não houvera autorizado. Em ação judicial, e tendo o Juiz adotado uma acareação entre o autor e o gerente, conseguiu o gestor provar, por falar mais forte e objetivamente, que não autorizara e logrou com isso obter a condenação do Banco a devolver o valor. O gerente esquecera de pedir a autorização por escrito.

Junho/2005, atualizado para 2008
Iduvaldo Oleto

COMISTÃO
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Em nosso rápido comentário anterior a respeito do “Amor na Gestão de Negócios”, lembramos que o novo Código Civil aboliu a palavra “amor” existente no Código anterior e, ao mesmo tempo, comentamos que o artigo 1332 do antigo usara a expressão “abstido”, como correta e o Novo, no art.862, por engano, substituiu por “abatido”.

Pois bem, agora, neste presente comentário, alertamos e nos unimos aos que lembraram de mais um erro; a expressão “comissão”, na seção VI, do Capítulo III do Novo Código que cuida da “aquisição da Propriedade Móvel”.

No antigo Código, sempre mais preciso na linguagem, afinal, sofreu a revisão implacável de Rui Barbosa, a expressão correta e utilizada, na seção III, do Capítulo III (art.615) é COMISTÃO.

O mesmo Theotônio Negrão que já advertira sobre o “abstido” corrige o texto em nota de rodapé:

“Séc. VI: 1. Deve ser “comistão” (v.art.1273, nota 1)”.

E na citada “nota 1 ao art. 1273” faz a referência correta:

“Art. 1273:1. O CC revogado, na seção III, que antecedia o art. 615. consignava, corretamente, “comistão”, e não “comissão””.

Foi noticiada a existência de Projeto de Lei nº. 5160/05, de autoria do Deputado Pompeo de Mattos (PDT-RS) propondo a alteração da palavra “comissão”, por “comistão”, atendendo sugestão de Marcos Acquaviva, no sentido de preservar a credibilidade do Código Civil.

Senhores Legisladores, mais uma vez com a palavra e que ela seja rápida, para deixarmos aos nossos descendentes e novas gerações de jurístas e advogados a mesma perfeição redacional do Código revogado.

Apenas para que não haja mais dúvidas ou confusões, é conveniente conceituar “comistão”, como uma forma de se adquirir a propriedade móvel por acessão de coisa misturada (ex. coleção de selos com exemplares de diferentes pessoas). A Revista Jurídica Consulex, de junho, esclarece mais dizendo que “quando suas coisas sólidas ou secas se misturam, sem que se alterem suas naturezas, esse processo é chamado de comistão. Não sendo possível separar as coisas de diferentes donos, um deles terá de indenizar o outro e ficar com as coisas misturadas” (fls. 18).

É o que quis conceituar o arts. 1272 e seguintes, usando, porém, a palavra errada.

Se encontrarmos mais erros ou algo interessante, voltaremos a comentar para não deixar passar em branco.

Iduvaldo Oleto
Comentário de 7/2005
Atualizado para dezembro/2008

NOÇÕES ELEMENTARES DO DIREITO
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- Significados da palavra “DIREITO”:

1) Norma – “o direito não permite o duelo” (d. objetivo)
2) Faculdade – “Estado tem o direito de legislar” (dir. subjetivo)
3) Justo – “educação é direito da criança” (o que é devido por justiça)
4) Ciência – “cabe ao direito estudar da criminologia”

Direito Positivo: conjunto de normas que regem a vida em sociedade.

Direito Natural: nasce na sociedade naturalmente e fundamenta o direito positivo. Ex.: deve se fazer o bem, direito à vida, dar a cada um o que é seu, etc.

Para Celso (romano) o DIREITO É A ARTE DO BOM E DO JUSTO.

Diz que “onde há sociedade, há direito” = “ubi societas, ibi jus”

- Noção do “mínimo ético”:

Direto é o mínimo ético exigível para a vida em sociedade. (JELLINEK)

É o estritamente necessário para a convivência social.

É representado na teoria dos círculos, quando o campo menor é do direito e o maior é da MORAL (CONSCIÊNCIA).

- Fontes do Direito:

1) – Lei – norma jurídica obrigatória e geral. Ninguém se escusa, alegando que não a conhece. Respeita o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
2) – Costume – criação da consciência comum do povo. Nasce espontaneamente.
3) – Jurisprudência – É o conjunto das decisões uniformes e obra dos Juizes e Tribunais.
Nasce da reflexão.
4) – Doutrina – Estudos de caráter científico realizado pelos juristas a respeito do direito.
5) – Princípios Gerais de Direito – Para uns, emanam do Direito Natural; para outros é a equidade. Para muitos: regras gerais induzidas pela ciência e filosofia do direito. São inspiradores da aplicação do direito vigente, antes de fontes de direito. São os provérbios jurídicos (viver honestamente, dar a cada um o que é seu, não lesar ninguém).

Art. 126 do CPC e art. 4º da Lei Introdução CC: No julgamento da lide ao Juiz cabe aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Na aplicação da lei o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

- Hierarquia das Leis:

1. Constituição
2. Lei Complementar
3. Lei Federal (Decreto Lei – Medida Provisória)
4. Decreto
5. Regulamento
6. Portarias
7. Ordens de Serviço

Leis Federais: C. Civil, C. Comercial, C. Penal, C. Processo Civil e Penal, Código Tributário, CLT.

- Noções de constitucionalidade e legalidade.

A Constituição dispunha que o casamento somente se dissolvia com a morte, não admitindo-se o rompimento do vínculo. Para se introduzir o divórcio no Brasil foi preciso a alteração constitucional, quando a redação da norma ficou sendo: o casamento se dissolve com a morte e pelo divórcio.
A partir daí foi então aprovada a Lei ordinária para regular o divórcio e seu processo.

Se ela fosse promulgada antes da ementa constitucional, seria havida como inconstitucional. É a noção da constitucionalidade.

De igual maneira, se uma Resolução ou Portaria, ou mesmo um Decreto Regulamentar dispor em contrário à Lei ou sobre o que a Lei não permite, serão atos havidos como ilegais. É a noção da legalidade na hierarquia das Leis.

- Princípios constitucionais – direitos fundamentais – (todos são iguais perante a lei; ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; é garantido o direito de propriedade; é garantido o direito de herança, a lei não prejudicará o direito adquirido...; não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; não haverá pena de morte, de caráter perpétuo...,garantia de hábeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e hábeas data.

Todo direito corresponde a uma ação que o assegure: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

- Dos 3 Poderes:

Montesquieu criou a teoria dos 3 poderes, independentes e autônomos para dar viabilidade de governo e sustentação ao Estado. Para ele, os órgãos que legislam não podem ser os mesmos que executam, assim como, nenhum deles pode ser encarregado de decidir as controvérsias. Há que existir um órgão (Poder) incumbido do desempenho de cada uma dessas funções, não devendo haver qualquer vínculo de subordinação entre eles.

A Constituição em seu art. 2º dispõe que “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o LEGISLATIVO, o EXECUTIVO e o JUDICIÁRIO”.
O Brasil abraçou a teoria dos 3 poderes de Montesquieu.

- Poder Judiciário – composição:

1. STF
2. STJ (ambos com sede em Brasília e jurisdição em todo Território Nacional)
3. Tribunais Regionais Federais e Juizes Federais
4. Tribunais e Juizes do Trabalho
5. Tribunais e Juizes Eleitorais
6. Tribunais e Juizes Militares
7. Tribunais e Juizes dos Estados, D.F. e Territórios

STF – 11 Ministros escolhidos pelo Presidente e aprovados pelo Senado por maioria absoluta.
Idade + 35 e – 65 anos.
Supremo julga causas ligadas à Constituição.

STJ – 33 Ministros – escolha idem
Julgam causar que ferem a lei e conflitos entre Tribunais (interpretação divergente).

Iduvaldo Oleto – 2008.

CONTRATO - TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL, EXIGÊNCIA DE ASSINATURA DAS DUAS TESTEMUNHAS
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Colocamos à discussão o tema referente a obrigatoriedade da assinatura de testemunhas nos contratos em geral, em razão da redação dada ao artigo 221, do Novo Código Civil.

Pode parecer irrelevante ou não trazer muito interesse, mas como tivemos alguns casos práticos de contratos a serem executados sem a assinatura das duas testemunhas, resolvemos enfrentar o tema.

O art. 585, nº II, do CPC dispõe que o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas é considerado título executivo extrajudicial. Disposição que veio a ser consagrada por decisões judiciais.

O Novo Código Civil, por sua vez, não mais faz menção à exigência da assinatura de testemunhas.

O art. 221, embora não se refira à título executivo e nem deveria, diz apenas que o instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor...

Ora, se a partir da vigência do Novo Código para provar as obrigações de qualquer valor é exigida tão somente a assinatura dos que se obrigam, segue que para executar referida obrigação igualmente não se exigirá a assinatura de testemunhas.

Entretanto, o disposto do art. 585, II, ainda está vigente e surge aqui a oportunidade de se discutir a prevalência de uma legislação sobre a outra.

Teria o Código Civil implicitamente revogado a exigência do Código Processual?

Quero lembrar neste momento que no projeto de alteração ao CPC (PL 4497/04) houve sugestão da Febraban para a retirada da expressão “e por duas testemunhas” do art. 585, II, mantendo-se o restante. Na justificativa, consta que a retirada é devida face o disposto no art. 221 do CC. O Dr. Marcelo Cavassani no trabalho comparativo distribuídos pela Fabraban comenta que as testemunhas são instrumentárias e no mais das vezes ausentes no ato e que nada servem na praticidade, com o que concordamos.

Acrescentamos que, pelo que pesquisamos, desconhecemos caso em que foram chamadas a depor.

Aliás, o artigo 227 do CC, fixou que salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo. E em seu parágrafo único dispõe que qualquer que seja o valor do negócio, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito. Observa-se que o Código deu pouca relevância à prova testemunhal e reconheceu sua inutilidade nos contratos.

Persiste a dúvida, enquanto o Código Processual não for modificado. Teria sido revogado neste aspecto?

A Lei de Introdução diz que a lei posterior revoga a anterior quando com ele seja incompatível (art.2º § 1º).

Cremos que não só há incompatividade, como contradição. Uma exigindo o que a outra mais nova dispensou.

Se para provar obrigação de qualquer valor não precisamos das testemunhas, como executá-la se, para tanto, a lei expressamente exige as assinaturas. Claro que ainda deveremos manter a exigência nos contratos até a revogação expressa. Porém, nos chegam às mãos contratos sem assinaturas, por negligência, esquecimento ou outra razão. Estamos ingressando com ação monitória.

Tivemos forte vontade de ingressar com execução, correndo um grande risco.

Finalmente, coloca-se outro problema sobre a vigência da lei no espaço. Se realmente se entender que o Código Civil revogou o Processual, apenas os contratos sem testemunhas a partir da vigência do novel CC, ou recuando no espaço temporal não importará a data do contrato? E a indagação permanece se amanhã o Código Processual for alterado neste aspecto e retirarem a exigência. Será apenas para os contratos firmados após a retirada? Ou desde o Novo Código Civil?

Fica o tema colocado à debate, à luz do quanto exposto e dos subsídios mais e melhores que os cultos colegas apresentarem.

Iduvaldo Oleto

AUTORIZAÇÃO DO CÔNJUGE EM AVAL E FIANÇA
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Recebemos consulta a respeito de um Instrumento de Confissão de Dívida firmado por uma empresa, com garantia de uma Nota Promissória, a favor de instituição financeira, sendo que o referido Instrumento igualmente foi firmado por dois devedores solidários, casados entre si.

Emitiram em garantia uma Nota Promissória, firmada pela empresa e com aval dos dois devedores solidários.

O marido assinou também pela empresa como seu representante e assinou pela mulher, munido de uma procuração que lhe outorga poderes específicos e expressos para tal, o que é legalmente permitido e aceito.

No local reservado à anuência do cônjuge ao lado de cada assinatura, entretanto, não há assinatura do cônjuge autorizador.

A consulta indaga se esta falta possibilitará ou não o exercício da ação de execução também contra os avalistas/devedores solidários.

Consta na procuração que são casados sob o regime de comunhão parcial de bens, situação que deve ser considerada, porque assinada pela esposa, com o assentimento do marido que a utilizou, não obstante constar no cadastro do Banco em nome dele, que seriam casados no regime de separação e no cadastro dela, de comunhão de bens.

Surge a questão da anuência do outro cônjuge, ao aval prestado, face o disposto no art. 1647, n° III, do Novo Código Civil que assim dispõe:

"Art. 1.647... nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta:

......................................................................................................................
III - prestar fiança ou aval".

O Novo Código modificou consideravelmente o disposto no Código anterior de 1916(art.235) que obrigava a anuência em caso de fiança, qualquer que fosse o regime de bens. Ademais, pela legislação revogada não havia necessidade de anuência em caso de avalista casado, (o aval é próprio dos títulos de crédito, não havendo aval em contratos), permanecendo a exigência apenas no caso de fiança (que é própria dos
contratos).

Atualmente, portanto, a exigência da vênia conjugal é obrigatória tanto no aval, como na fiança, prestadas por pessoa casada, salvo se em regime de separação absoluta.

Diversos entendimentos surgiram na tentativa de interpretar o aludido dispositivo do Novo Código, destacando-se a posição mais conservadora e radical, com certo exagero, que exigia, nos casos em que os dois, marido e mulher, assinassem como avalistas, quatro assinaturas, uma do aval do marido, com assinatura de anuência da mulher e outra da mulher como aval e a do marido como anuência.

Os Tribunais começaram a julgar os casos em que havia alegação de nulidade do aval, por falta de anuência, entendendo ser necessária a assinatura do outro, com base na lei.

Definiram igualmente que, de acordo com o art. 1649, o ato seria anulável e não nulo.
Outra mudança no Novo Código que abrandou a nulidade absoluta do anterior.

Entretanto, o Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal, pelo Enunciado 114, reproduzido por Theotônio Negrão em sua obra sobre o CPC, entendeu que "o aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu".

Em uma recente decisão interessante, de Agravo de Instrumento, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão de 15/09/2010, embora decidindo que nem o agravo e nem mesmo a exceção de pré-executividade que originou o recurso, não seriam adequados para julgar nulidade de aval, deixou registrado que "deve prevalecer a boa-fé objetiva do negócio jurídico, uma vez que as partes participaram efetivamente de uma relação negocial... não levantando qualquer óbice para a constituição do contrato, com o qual se beneficiaram".

E mais ainda, concluíram que "nem todo o aval prestado por um dos cônjuges exige a autorização do outro, como se infere da leitura do art. 1642, inc. I, da citada Lei Civil onde está estabelecido que qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido, quanto a mulher podem livremente praticar todos os atos de disposição e administração necessários ao desempenho de sua profissão, com a limitações estabelecidas no inc. I, do art. 1647".

Parece-nos que a exigência da autorização do outro cônjuge não é absoluta e sim relativa, dependendo do exame de cada caso.

Decisão que mais de perto interessa ao exame do caso em tela, é a relativa ao acórdão na Apelação 991.09.004176-4, da 14ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 04/08/2010 que definiu que "o avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figura como devedor solidário (Súmula 26, do STJ). A garantia prestada nessas condições não necessita de outorga uxória".

Assim, respondendo a consulta, no caso colocado em discussão, em que ambos, marido e mulher são avalistas, assinando aquele por procuração desta última, a autorização para o aval do outro está implícita, já que ambos prestam a garantia. E, ainda, ambos também assinam como devedores solidários, para o que não necessitam de vênia conjugal.

Afinal, o devedor solidário (a solidariedade aqui não é garantia) se coloca na mesma posição do devedor chamado principal.

Dessa forma, salvo entendimento contrário, ao qual nos curvamos, é possível iniciar a execução do Instrumento de Confissão, contra a empresa e contra os dois devedores solidários, colocando à disposição do Juízo, a Nota Promissória emitida em garantia e na qual assinam como avalistas.

Iduvaldo Oleto
RROL Advogados Associados
2011.